De l'ombre du pouvoir à la lumière médiatique: la montée en puissance du Conseil d'Etat

Rien ne dit mieux l'ambiguïté du Conseil d'Etat, juridiction suprême de l'administration, dont il verrouille nombre de postes stratégiques, que le titre de son chef.

Cela fait bientôt onze ans que Jean-Marc Sauvé dirige l'institution depuis le somptueux cadre du Palais Royal mais il n'est, formellement, que "vice-président".

Une situation "génératrice d'incompréhensions et de quiproquos à répétition", reconnaît-il volontiers.

Historiquement, le Conseil d'Etat, héritier du Conseil du roi, et qui doit sa forme actuelle à Napoléon Bonaparte, a longtemps été placé sous l'autorité du chef de l'Etat.

Aujourd'hui, qui donc en est le "président"? En réalité, personne, même si le Premier ministre ou le garde des Sceaux peuvent à titre très exceptionnel venir présider l'assemblée générale du Conseil d'Etat.

Le législateur n'a jusqu'ici pas osé bousculer une institution très attachée aux traditions protocolaires. Tout au plus a-t-il précisé en 2000, de manière alambiquée, que la "présidence du Conseil d'Etat est assurée par le vice-président".

Cette bizarrerie illustre la contradiction propre au Conseil d'Etat: à la fois intime du pouvoir et de sa pompe, et soucieux d'indépendance.

Affaires médiatiques

A la source de la décision politique, puisqu'il donne des avis sur les projets de lois ou décrets, le Conseil d'Etat en est aussi le juge.

En dernier recours, c'est en effet lui qui juge les litiges découlant de ces mêmes textes, du plus prosaïque - permis de construire ou de conduire - au plus sensible.

"Vu de l'extérieur, c'est un acte de foi" de garantir une étanchéité entre ces deux rôles, reconnaît Bruno Lasserre, ancien chef de l'Autorité de la concurrence, président d'une section consultative du Conseil d'Etat. "En interne, cela impose une déontologie irréprochable. Non seulement on ne juge pas des affaires sur lesquelles on a rendu un avis, mais on s'interdit d'en parler entre nous".

En son temps, le général de Gaulle, furieux des revers que lui infligeait l'institution, avait voulu la remettre au pas en mêlant davantage la fonction consultative et la fonction de jugement.

Le Conseil d'Etat a depuis engagé une série de réformes destinées au contraire à rassurer la Cour européenne des droits de l'Homme sur la séparation de ces deux rôles, et donc sur son impartialité.

Il a aussi créé des procédures d'urgence et fait une plus grande place au débat oral, ce qui a contribué à la médiatisation de certaines affaires, par exemple autour de Vincent Lambert, des spectacles du polémiste Dieudonné, ou des arrêtés anti-burkini pris par certains maires à l'été 2016.

'Force herculéenne'

Mais la "force herculéenne" du Conseil d'Etat, comme la décrit Jean-Jacques Urvoas, s'exerce aussi dans l'ombre. L'ancien ministre et député socialiste l'a éprouvée en discutant avec des hauts fonctionnaires d'une proposition de loi sur les langues régionales, qui remettait en cause un avis du Conseil d'Etat.

"Autour de la table, tout le monde me disait que ce n'était pas bien sérieux. Et tout à coup j'ai compris: ils étaient tous du Conseil d'Etat", se souvient-il.

Un tiers des 300 membres de l'institution travaillent hors du Palais Royal, faisant des aller-retour au gré des élections avec les plus hautes sphères du pouvoir public, ou avec des entreprises. Comme un certain Edouard Philippe.

Membre du Conseil d'Etat depuis sa sortie de l'ENA en 1997, l'actuel Premier ministre n'y a passé que peu de temps, se consacrant plutôt à des mandats électifs quand il ne travaillait pas pour un cabinet d'avocats ou pour le groupe Areva. Il est aujourd'hui "en disponibilité" pour diriger le gouvernement.

Le Conseil d'Etat recrute chaque année quelques jeunes énarques particulièrement bien classés, et accueille quelques personnalités choisies directement par l'exécutif, par exemple l'avocat Arno Klarsfeld, nommé par Nicolas Sarkozy.

Fabien Raynaud, ancien conseiller de Nicolas Sarkozy revenu dans son corps d'origine pour présider une chambre de contentieux, y croise d'ex-ministres socialistes. "Chacun a sa coloration politique personnelle, qui est connue", pourtant "cette maison n'est pas politisée", assure-t-il.

Au-delà des étiquettes politiques, le Palais Royal "diffuse une pensée d'Etat, une pensée de la verticalité" qui ne "correspond plus au moment historique", critique le professeur de droit constitutionnel Dominique Rousseau. Il se dit "très inquiet" de le voir se poser en garant des droits fondamentaux, au même titre que l'institution judiciaire.

'Hara-kiri'

Depuis la proclamation de l'état d'urgence en novembre 2015, la justice administrative est compétente en cas d'assignations à résidence ou de perquisitions décidées par les préfets - 40% des mesures contestées en 2016 ont d'ailleurs été jugées illégales.

Cette compétence élargie du juge administratif, et donc en dernier ressort du Conseil d'Etat, va être en partie pérennisée par une future loi antiterroriste, condamnée de manière unanime par les défenseurs des droits de l'Homme.

Le Conseil d'Etat a validé le projet de loi, après avoir demandé notamment au gouvernement de garantir un contrôle judiciaire sur certaines mesures.

"Il y a aujourd'hui deux catégories de juges au service de la défense du citoyen, on comprend mal qu'elles restent dissociées", notait cet été Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation, inquiet du recul du pouvoir judiciaire.

Dominique Rousseau propose justement que les contentieux administratifs soient transférés à la Cour de cassation, ne laissant au Palais Royal que sa fonction de conseil. Mais l'universitaire ne se fait guère d'illusion sur la probabilité que le Conseil d'Etat, qui serait évidemment consulté sur une telle réforme, accepte de "se faire hara-kiri".

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